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CONTENIDOS  Jurisprudencia y legalidad_
Sentencias en Málaga ¿?
 MÁLAGA
(30 de mayo de 2000).- Tenencia para el propio consumo. 191 gramos de
hachís. El Juzgado de lo Penal núm. 3 de Málaga condenó a Michel Alexandre
A. P. como autor responsable de un delito de tráfico de drogas a la pena
de dieciocho meses de prisión. ontra la anterior Resolución el condenado
interpuso recurso de apelación, que la Sección 1ª de la Audiencia Provincial
de Málaga estima, declarando la absolución.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Por el mencionado Juzgado de lo Penal
se dictó Sentencia con fecha 27 de marzo de 2000 cuyo antecedente de hechos
probados es del tenor literal siguiente: «Que como consecuencia del dispositivo
de vigilancia establecido sobre el acusado, Michel Alexandre Albert P.,
mayor de edad y sin antecedentes penales, llevado a cabo por Grupo Udyco
de la comisaría Provincial de Málaga al tener sospechas de que el mismo
se pudiera estar dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes,
el día 23 de marzo de 1999 sobre las 13.30 horas.
Agentes del referido grupo procedieron a su detención cuando después
de salir de su domicilio ubicado en el Rincón de la Victoria, circulaba
a bordo del vehículo Audi A8, matrícula francesa ..., del que es titular
una de sus hijas, interviniéndosele en su poder 219.000 pesetas en un
pequeño hueco de una estantería-platero de la cocina, ocupándose asimismo
en el referido cajón una tableta de la sustancia estupefaciente denominada
"hachís" con un peso neto de 191 gramos y un valor en el mercado ilícito
de 127.000 pesetas, procediendo el dinero intervenido de tan lucrativa
y perjudicial actividad».
Se aceptan los hechos probados, de la sentencia apelada, salvo en el
particular relativo a que la droga que le fue intervenida en su domicilio
pensaba destinarla a su posterior difusión y venta a tercero, extremo
que no quedó acreditado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO Aceptando la doctrina jurisprudencial que
se contiene en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, que
la Sala hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias
y de la que hay que partir forzosamente a fin de realizar el juicio de
inferencia del que puede deducirse si la sustancia estupefaciente intervenida
en el domicilio del acusado recurrente estaba preordenada al tráfico o
por el contrario estaba destinada a su propio consumo, es parecer de la
Sala que en el caso de autos la tenencia por el acusado de una tableta
de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, conocida
como hachís, con un peso de 191 gramos, aunque superior a lo que la jurisprudencia
ha venido entendiendo que se posee para autoconsumo, no permite deducir
«per se» y a falta de otras pruebas que la misma iba a ser destinada a
su difusión entre terceros consumidores.
En efecto, no debe olvidarse que dicha sustancia no se encontraba distribuida
en porciones, ni preparada para su comercialización, sino en una sola
pieza; no se intervinieron ninguno de los objetos utilizados para su pesaje
y distribución (balanzas, cuchillos, etc.); la tableta intervenida se
encontraba quemada en uno de sus extremos, lo que denotaba que había sido
consumida por su poseedor, que a mayor abundamiento en todo momento ha
reconocido su condición de consumidor; la sustancia intervenida se encontraba
en el domicilio del acusado en el interior de un cajón del aparador situado
en el salón de la vivienda; la tenencia por el acusado de la cantidad
de 1.917.973 ptas., no constituye, en contra de lo que se afirma, un elemento
indiciario del que deducir que la droga ocupada se destinaba a su posterior
distribución y venta, cuando el acusado había venido a nuestro país, al
parecer con la intención de establecerse en el mismo, disponía de un vehículo
Audi A-8 y poseía una vivienda en alquiler, aparte de que no hay constancia
del origen ilícito de la referida cantidad de dinero.
Así, pues, sólo existe un indicio probado, la tenencia de una tableta
de hachís de 191 gramos, pues la tenencia de dinero tiene, como se ha
dicho, carácter equívoco, para acreditar el ánimo tendencial que el tipo
penal del art. 368 (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) exige para su apreciación,
elemento indiciario que por sí solo es insuficiente, atendidas las demás
circunstancias de hecho, que igualmente acreditadas, se dan en el caso
presente, para tener por probado dicho ánimo tendencial y consiguientemente
para apreciar el citado tipo penal, por lo que se hace obligado la procedente
aplicación del principio jurídico «in dubio pro reo» y en su consecuencia
el dictado de una sentencia absolutoria, con toda clase de pronunciamientos
favorables y declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.
SENTENCIA Nº 204/01 En Málaga a 14 de mayo de 2001 (ST JUZGADO PEDRO
S.L.) Vistos por D.Manuel Sánchez Aguiler, Magistrado, Juez del Juzgado
de lo Penal numero siete de los de esta Ciudad en juicio oral y público
los presentes autos de procedimiento abreviado nº 108/01, seguidos por
el delito contra la salud pública contra Pedro S.L. con DNI nº, nacido
en Cullar (Granada), a 18-8-59, representado en la Causa por el Procurador
Mª Angeles Campos Fuentes y asistido por el Letrado Rafael Gerardo Ramos
Rodriguez.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Los presentes autos de procedimiento
abreviado se iniciaron por apreciar el Juez Instructor indicios de criminalidad
contra el acusado, u conluidas las diligencias judiciales de investigación
el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona identificada
en el encabezamiento como supuesto autor de un delito contra la salud
pública del art.368 y 369,3º del Código Penal, tratandose de sustancias
que no causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importanciam
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal; solicitó el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
La defensa presentó escrito mostrando su disconformidad con la calificación
efectuada por el Ministerio Publico al estimar que no existen indicios
de criminalidad contra su defendido.
SEGUNDO .- Abierto el juicio oral, y practicadas las pruebas propuestas
el Ministerio Fiscal ratificó sus conclusiones provisionales y el letrado
de la defensa mostro su disconformidad con las correlativas del Ministerio
Fiscal, solicitando la libre absolución del patrocinado.
HECHOS PROBADOS Se consideran y declaran probados los siguientes hechos:
PRIMERO .- Fuerzas de la Guardia Civil sobre las 18,30 horas del dia
19 de septiembre de 2.000 descubrieron en una finca propiedad del acusado,
mayor de edad y sin antecedentes penales, situada en el paraje llamado
Algarrobito en el término municipal de Ojén ocho jardineras con plantas
de la especie conocida como "cannabis sativa", de la que se extrae la
marihuana o grifa y de una altura entre los dos y los tres metros. El
peso total de las hojas de aquellas plantas con exclusión del tallo asciende
a 6,5 kilogramos, y tiene un valor en el mercado ilícito de 1.170.000
pts. El acusado es consumidor habitual de esta sustancia y pertenece a
la asociación antiprohibicionista ARSECA.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO .- Los hechos declarados probados son
constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado y penado
en el art. 368 del Código Penal, que entre otros prevee conductas como
la del acusado consisten en el cultivo preordenado al tráfico. El Tribunal
Supremo ha objetivado en múltiples ocasiones la tipificación de los actos
de cultivo, estimando que en función de la cantidad de plantas intervenidas,
obligaba a considerar que, al menos parcialmente, tambien su destino potencial
era el consumo ilegal, porque el hecho del cultivo de abundantes plantas
de cannabis permitia concluir que favorecia y facilitaba el consumo ilegal,
poniendo en peligro el bien jurídico protegido, que es la salud pública.
Argumenta el letrado defensor en sus conclusiones que no se puede concluir
que su cliente destinara al tráfico el cultivo descubierto y el tipo previsto
el los artículos 368 y 369,3 del Código Penal no prevé la condena del
sujeto activo por el sólo hecho de cultivar marihuana, al no existir dato
revelador alguno de que el acusado se propusiera favorecer, promover o
facilitar el consumo ilegal de aquella por terceros, no bastando el dato
objetivo de la cantidad para que se produzca una sentencia condenatoria,
solicitando en definitiva su libre absolución.
Frente a tal argumento el Tribunal Supremo tiene repetido hasta la saciedad,
que el delito contra la salud pública definido en el artçiculo 368 del
vigente Código Penal, por ser de peligro abstracto y comunitario, no precisa
para su consumación, que los diferentes actos en que consista -cultivo,
fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación, tráfico
en general, promoción, favorecimiento o facilitación-, se lleven a feliz
término o a sus últimas consecuencias, sinó que es suficiente que cualquiera
de ellos se realize con propósito o ánimo de transmitir el nocivo producto
a otra u otras personas. Evitar los peligros concretos y las lesiones
es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo sin que en su existencia
sea presupuesto de tipicidad.
El cultivo de plantas que producen materiales primas para el tráfico
de drogas es un acto característicamente peligroso contra la salud, no
obstante no llege a producirse el peligro concreto.
El mismo Alto Tribunal ha establecido en sentencias de 11 de julio,
21 de noviembre y 15 de diciembre de 1986, 25 de septiembre de 1991, que
la posesión de la cantidad de 50 gramos de hachis es signo suficiente
para entender que su poseedor no la destina totalmente al consumo propio.
La sentencia de 11 de febrero de 1994, estimo que 100 gramos era suficiente
para estimar que estaba destinada al tráfico. Es más la doctrina del Tribunal
Supremo estima que la posesión de mil gramos de hachis ya es indicatova
de que estamos en presencia de la agravanta de notoria importancia (3
y 12 de abril de 1997 y la de 20 de octubre de 1997), siendo numerosos
los procedentes jurisprudenciales que tienen señalado que en el caso de
los derivados cannábicos, para la determinación de la notoria importancia,
no importa la pureza sino el grado de concentración del principio activo
THC, que no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a la obra
humana, sino a causas naturales como la calidad de la planta en función
de la zona de cultivo o de la selección de las partes componentes de la
misma, tallo, hojas, flores -S de 13 de febrero de 1996
De manera que para la grifa y la marihuana, la concentración oscila
entre el 0,30 y el 2%. Y para estas sustancias la notoria importancia
comienza a partir de los cinco kilogramos, reiterando una corriente doctrinal
de la que es exponente, entre otras, la STS de 13 de febrero de 1996,
puesto que surgiendo el subtipo agravado para el hachis a partir de un
kilogramo de esta substancia, cuando se trata de marihuana -que tiene
de ordinario un componente activo de THC cinco veces menor que aquél-,
la agravación se establece cuando su peso exceda de cinco veces aquella
cantidad. En el mismo sentido las SS de 17 de frebrero, 23 de julio y
12 de septiembre de 1997.
SEGUNDO .- Del delito definido es criminalmente responsable en concepto
de autor el acusado, al realizar material y voluntariamente los hechos
típicos, hasta llegar a su consumación, conforme a lo dispuesto en los
artículos 27 y 28, nº1 del Código Penal. El acusado ha reconocido que
las plantas descubiertas en su finca son el resultado del acto de cultivo
de la planta de cannabis sativa a la que se dedica y que fundamentalmente
era para su consumo; afirma igualmente que pertenece a una asociación
para la legalización de la marihuana. Pero la gran cantidad de hojas resultantes
de las plantas permite obtener marihuana en cantidad muy superior a las
necesidades del propio consumo de una persona, y su pertenencia activa
a asociaciones para el consumo de esta sustancia permite deducir el alto
riesgo de consumo compartido con otros miembros de la asociación.
Aún admitiendo estas circunstancias se llega a la conclusión que la
droga que cultivaba el acusado estaba destinada, no sólo a su autoconsumo
acreditado en autos, sino también a transmitirla a terceros, esencialmente
por la gran cantidad de droga de la que estamos hablando, aunque se trate
de una sustancia que no causa grave daño a la salud, ya que en una cantidad
rayana a la considerada por el T.S. como de notoria importancia en este
tipo de sustancias, si ese Alto Tribunal entiende que alrededor de cinco
kilogramos de las derivadas del cannabis sativa constituye la agravación
establecida en el num. 3 del art. 369 del mismo texto legal, y ello tomando
siempre en consideración que la planta se utilizase unicamente para griffa
o marihuana que es menos rica en pricipios activos que la resina de hachís
(STS 15-10-91, 20-4-93 y 25-4-94), la cantidad encontrada de 6.5 kg. rebasa
los 5 kg. que se requiere para esa notoria importancia (STS de 24-9-93).
Y si, siguiendo con el razonamiento comenzado al inicio, esa gran cantidad
que se tenia plantada (6,5 kg. en 8 plantas) no puede considerarse que
sería solo y exclusívamente para su consumo como el acusado mantenia,
él mismo reconoció que con ellas tendria para 1 año aproximadamente, si
consideramos que conforme a su declaración ante el Juez instructor consume
unos cinco o seis gramos diarios, esto es, 6 o 7 cigarrillos al dia que
afirmó en el plenario, arrojaria un consumo anual de 2.190 gramos, no
cabe sino concluir que el resto era para destinarlo a terceras personas.
Pretendio la defensa rebajar por todos los medios esa cantidad, alegando
que su representado solo se fumaba la flor de la planta, esta alegación,
que no pasó de ser mera afirmación, no puede ser considerada a efectos
enervatorios de la anterior premisa, dado que con independencia de lo
que él consumiera, lo cierto es que esa planta de cannabis es aprovechable
o utilizable todo como se afirma expresamente en un supuesto similas por
la A.P. de Cáceres (secc.II) en sentencia del 26 de mayo de 1.999, sin
que en su escrito de calificación provisional se haya propuesto prueba
pericial química o farmacológica que permita desvirtual el análisis practicado
en las actuaciones o avalar lo afirmado ahora por la defensa y sin que
se haya impugnado el informe de sanidad obrante en las actuaciones ni
traido al perito que lo elaboro para aclarar las cuestiones que plantea
la defensa.
Efectivamente de la planta no es absolutamente todo aprovechable pero
este dato fue tenido en cuenta ya en el escrito de acusación que excluyo
de la calificación el peso de los tallos, que arrojó según pesaje de la
guardia civil (F-8) la cantidad total de 24 kilogramos. Concluyendo, podemos
afirmar que se ha de darse por probado que el acusado cultivaba esas plantas
de la que se iban a obtener 6.5 kg. de marihuana o grifa, en el mejor
de los casos, y admitiendo que no iba a someterse a ningún proceso a la
planta, hemos de decidir que sin lugar a dudas, que esa droga estaba destinada,
al menos en parte, a transmitirla a terceros al rebasar en 4 kg. el consumo
anual de Pedro y por ello se da por probado que esa plantación no estaba
destinada unicamente al consumo propio del acusado.
TERCERO .- No concurren en el caso circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los art. 127 y 374.1º
del Código Penal, procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.
QUINTO .- Por mandato del artículo 109 del Código Penal deben imponerse
al acusado las costas procesales. Vistos, los preceptos legales citados
y los que de general aplicación.
FALLO Que debo condenar y condeno al acusado PEDRO, como criminalmente
responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública,
por cultivo de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud,
sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de tres años y un dia de prisión, con las accesorías
de suspensión de cargo publico e inhabilitado especial del derecho de
sufragio pasivo por igual tiempo, siendo el abonado al acusado todo el
tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado
en otra, asi como al pago de una multa de 1.170.000 ptas, con un mes de
prisión en caso de impago así como al pago de las costas procesales. Decreto
el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente que le fué intervenida
al acusado. Asi por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación
a los autos y contra la que cabe recurso de apelación ante la Audiencia
Provincial dentro del plazo de 10 dias, lo pronuncio, mando y firmo.
SENTENCIA Nº 219 (PEDRO S.L. AUDIENCIA) ILTMOS.SRES. D. CARLOS PRIETO
MACÍAS Presidente D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
Magistrados Málaga, a 18 de julio de 2001. Vistos en grado de apelación
por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 108/01 procedentes del juzgado de lo
penal 7 de Málaga seguidos por delito contra la salud pública contra Pedro
en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora
Doña Maria de los Angeles Campos Fuentes y defendido por el letrado D.
Rafael Gerardo Ramos Rodriguez, resultando el resto de los datos indentificativos
del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto,
se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado
en el encabezamiento dictó en fecha 14-5-01 sentencia que, considerando
probado que: "Fuerzas de la Guardia Civil sobre las 18,30 horas del dia
19 de septiembre de 2.000 descubrieron en una finca propiedad del acusado,
mayor de edad y sin antecedentes penales, situada en el paraje llamado
Algarrobito en el término municipal de Ojén ocho jardineras con plantas
de la especie conocida como "cannabis sativa", de la que se extrae la
marihuana o grifa y de una altura entre los dos y los tres metros. El
peso total de las hojas de aquellas plantas con exclusión del tallo asciende
a 6,5 kilogramos, y tiene un valor en el mercado ilícito de 1.170.000
pts.
El acusado es consumidor habitual de esta sustancia y pertenece a la
asociación antiprohibicionista ARSECA.", finalizó con fallo que reza:
"Que debo condenar y condeno al acusado PEDRO, como criminalmente responsable
en concepto de autor de un delito contra la salud pública, por cultivo
de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
a la pena de tres años y un dia de prisión, con las accesorías de suspensión
de cargo publico e inhabilitado especial del derecho de sufragio pasivo
por igual tiempo, siendo el abonado al acusado todo el tiempo de prisión
preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra, asi
como al pago de una multa de 1.170.000 ptas, con un mes de prisión en
caso de impago así como al pago de las costas procesales. Decreto el comiso
y destrucción de la sustancia estupefaciente que le fué intervenida al
acusado".
SEGUNDO .- Contra dicha sentencia fue interpuesto un recurso de apelación
por el nombrado acusado fundado sustancialmente en vulneración del principio
de presunción de inocencia e infracción del artículo 66 del CP.
TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación
de Bollo (?indescifrable...) para la sustentación del recurso interpuesto.
CUARTO .- Estimándose necesario para la correcta formación de una convicción
fundada la celebración de vista, solicitada por el recurrente, se señalo
para que tuviese lugar el dia 17-7-01 siendo su resultado el que obra
en el acta al efecto extendida.
QUINTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas
las prescripcciones legales establecidas para los de su clase. Es ponente
el Iltmo. Sr. Federico Moralez Gonzalez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Se aceptan los gechos declarados probados
en la sentencia recurrida.
SEGUNDO .- La cuestión que se plantea en el caso sometido a la consideración
de este Tribunal es si la posesión de 8 plantas de cannabis sativa por
parte de persona reconocida en los hechos probados de la sentencia recurrida
como consumidora de la marihuana o griffa que obtiene la misma y perteneciente
incluso a un grupo que aboga por la legalización del tráfico de dicha
sustancia, habiéndose producido el hallazgo por parte de la Guardia Civil
cuando paseaba por la casa de aquél habita habida cuenta que las plantas
estaban a la vista sin que, por el contrario, haya sido encontrado en
su poder instrumento o útil alguno relacionado con el propósito de preparar
las partes utilizables de las plantas para hacerlas llegar a terceros,
puede subsumirse en el tipo del artículo 368 del Código Penal.
Por si alguna duda cabe, debe recordarse, con cita de la Sentencia del
TS de 17-3-94, que "... todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes
o psicotrópicos que no entre en los supuestos expresamente autorizados
por los convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye
un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 (hoy
368) del CP, como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento
o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente".
TERCERO .- el articulo 368 del Código Penal castiga a quienes "ejecuten
actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan
o faciliten el consumo ilegal de dorgas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, o las posean con aquellos fines." Debe puntualizarse que
la expresión "cultivo" del texto legal no es correcta pues no se cultivan
las drogas o estupefacientes sino las plantas o especies botánicas de
las que puedan obtenerse aquéllas. El cultivo, en sí, es una actividad
neutra que sólo alcanzará categoria penal cuando tal actividad se conecte
con la obtención de sustancias psicoactivas. El precepto, por su redacción,
parece afirmar que los actos de cultivo, elaboración o tráfico, por sí
mismos, promueven, favorecen o facilitan el consumo.
Ello, que es claro en el caso del tráfico en cuanto por medio del mismo
se transmiten las sustancias que expresa el precepto y, por tanto, se
difunde el uso y el consumo, no lo es tanto en el caso de los actos de
cultivo y elaboración desde el momento en que, admitida la impunidad de
la tenencia para consumo propio, nadie puede dudar de que tales actos
para el propio abastecimiento carecen de la idoneidad precisa para promover,
favorecer o facilitar el consumo. Es cierto que el TS, en Sentencia de
17-11-97, ha dicho que "el cultivo de plantas que producen materia prima
para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para
la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir
un peligro concreto".
Sin embargo, tal declaración, que parece presumir en los actos de cultivo
el fin de promoción, favorecimiento o facilitación, amén de aislada, no
hace sino reiterar una constante doctrina que considera que el delito
del artículo 368 del CP es de los llamados de peligro abstracto, afirmación
que no desdice de la necesidad del ánimo de promover, facilitar o favorecer
pues surge el peligro, aún en abstracta concepción, de la conjunción del
acto de cultivo, elaboración o de la mera tenencia y del propósito de
difusión que late en la mente del que lo realiza. El mismo Ministerio
Fiscal, promotor del recurso que dio lugar a la citada sentencia, estimaba,
según expresa el texto de esta resolución, que la "ejecución de actos
de cultivo de drogas y estupefacientes son punibles sólo "en cuanto tiendan
a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido".
CUARTO .- Llegados a este punto, nos enfrentamos a lo que centra el
debate en el caso que nos ocupa: si cabe deducir el propósito de difusión
de la marihuana que el acusado obtendría del único dato que, según la
sentencia recurrida, lo revela, esto es, la cantidad de platas que poseia.
Hemos de recordar que el pesaje de las hojas y flores arrojó un resultado
de 6.500 gramos y que, incluso, estimo el Juez de instancia, siguiendo
al Ministerio Fiscal, que dicha cantidad es de notoria importancia por
superior los 5 kilogramos limite fijado por la jurisprudencia sobre el
particular (despeja ello la duda, que la defensa parece tener, sobre el
porqué se impuso al acusado la pena de tres años y un dia de prisión).
Conviene precisar que la estimación del tipo agravado tropieza con
un obstaculo dificil de salvar. Y es que, haciendose eco el Juez de instancia
de que el acusado es consumidor de 6 o 7 gramos diarios y de que las plantas
cubrian sus necesidades anuales para imputar el exceso al propósito de
transmisión a terceros, no puede por menos que convenirse que sólo ese
exceso podria estimarse cultivado con fines delictivos. Pues bien, siguiendo
la versión del acusado mencionada en la sentencia, el exceso no llegaria
a los 5.000 gramos con lo que no cabria estimar la concurrencia del tipo
agravado.
QUINTO .- Pero la duda que este Tribunal alberga no queda en el particular
indicado. Para exponerla debidamente -y llegar a sus últimas consecuencias-
hemos de recordar lo que nos dice una sentencia dictada por esta misma
Audiencia (sección 2ª) en fecha 20-7-94. Decia ésa lo siguiente: "El cánnabis,
ya conocido en la antigua Grecia y en el Egipto de los faraones, es una
planta compleja de naturaleza química, donde se combinan sustancias de
naturaleza fenólica, derivadas del difenilo y del lenzopirano, con alcaloides,
como la nicotina y los cannabinos, y compuestos de naturaleza parafínica
y aceites resinosos. La riqueza de la planta en tetrahidrocannabinol y
tetrahidrocannabinarina varia según sea su procedencia norteafricana,
africano-meridional, africano occidental o centroafricano.
Logicamente, habra que distinguir entre los diversos preparados que
se obtienen de la concentración de tetrahidrocannabinol -principio activo
de este grupo de drogas- en las distintas partes de la planta. Así, mientras
que en los pelos glandulares o cúspides de la planta, que son los que
exuden una resina adherente, la concentración de tetrahidrocannabinol
suele oscilar entre un 5 y un 12%, cuando se trata de plantas femeninas,
en las flores y en las hojas desciende considerablemente, hasta situarse
entre un 4 y un 8%, en las primeras y entre un 0,4 y un 4% en las segundas.
El hachis, también llamado resina de haschism, se elabora con las partes
resinosas de la planta, en tanto que la grifa o marihuana se elabora con
las hojas y las flores. El aceite de haschis, extracto de presentación
líquida, es, por el contrario, 4 o 5 veces más rico en THC que el haschis,
del que se obtiene a través de sucesivas operaciones de concentración....La
experiencia de otros enjuiciamientos adicionada a la información recibida
en la pericial aquí practicada nos enseña que de la planta entera de cannabis
unicamente es aprovechable como grifa flores y hojas -un 18% aproximadamente
de su peso. Que la parte floral y foliar referida ha de ser de la planta
femenina y debe ser desecada y troceada hasta tamaño de picadura, tomando
un color que va del verde al marrón oscuro.
Las plantas masculinas y femeninas se suelen encontrar al 50% en una
plantación y de estas últimas en el mejor de los casos, solo el 20% de
su peso total es aprovechable para la realización de la referida picadura.
Ha de tenerse tambien en consideración que el peso de la picadura merma
un 60%, aproximadamente, como consecuencia del necesario proceso de secado
para que sea apta para el consumo. El análisis de la planta de cannabis
sativa requiere de unas precauciones previas que no consta se hayan adoptado
en el presente supuesto.
Deben estar suficientemente secas antes de proceder a embolsarlas para
realizar su traslado y análisis, y, en cuanto a la toma de muestras se
refiere, debe hacerse cortando las partes apicales de la planta hembra,
es decir, los diez centimetros últimos del extremo floral, que se depositaran
en lugar aireado con objeto de eliminar la mayor parte de humedad posible".
De lo que antecede obtenemos las siguientes conclusiones:
a) que, contrariamente a lo que dice la defensa, de la planta son aprovechables
sus hojas.
b) que, aunque no es preciso el análisis cualitativo de la planta en
tanto el principio activo se encuentra en toda ella sin que sea susceptible
de mezcla o "corte" que haga preciso conocer la pureza, sin prejuicio
de que la distinta concentración de THC en sus diferentes partes haga
precisa mayor cantidad de unas u otras para determinar cuándo estamos
ante un caso de notoria importancia, la ausencia en el análisis efectuado
de mayor precisión que la naturaleza de las plantas y la cantidad de hojas
y flores hace imposible saber si, de ellas era posible obtener haschis
en cantidad apreciable por lo que se da por sentado que el acusado utilizaba
aquellas exclusivamente para obtener grifa.
c) que el análisis efectuado, limitado a la identificación de la planta
y al peso de las hojas y flores, no determinó la cantidad de grifa susceptible
a ser obtenida de la planta pesada pues no se procedio al secado de la
hoja. Como refiere la sentencia citada y en parte transcrita y es notorio,
la preparación de la marihuana, como la del tabaco, requiere un proceso
de secado de la hoja y en ese proceso ésta pierde gran parte de su peso.
Valga como ejemplo el que expone la sentencia de la Audiencia Provincial
de Vizcaya de 19-7-97, caso en el que el peso de las hojas, 640 gramos,
quedó reducido a 182,2 tras el secado, es decir, más de un 70%. La traslación
de este porcentaje al supuesto que nos ocupa dejaría reducido el peso
de las hojas y flores a 1.950 gramos, cifra inferior incluso a la cantidad
calculada por el Juez de Instancia como consumo anual del acusado. A todo
lo anterior, se añade que las plantas que le fueron intervenidas al acusado
y recurrente estaban vivas en sus respectivas jardineras, habiendo hallado
la Guardia Civil solo dos de ellas cortadas.
Quiere ello decir, o al menos lo parece, que el recurrente no tenia
intención de cosechar las ocho plantas para convertirlas en grifa sino
que procederia a cortarlas conforme las precisase para su consumo. Esto,
unido a lo que se dijo antes respecto al secado, impediria que el apelante
obtuviera excedentes de consideración susceptibles de ser transmitidos
a terceros. Y por ello sin perjuicio de que pudiera invitar esporádicamente
a sus compañeros de asociación pro-legalización de la marihuana a la que
pertenece, todos ellos consumidores como él y representativos, por lo
tanto, de un grado de difusión determinado no susceptible de ampliación
precisamente por tal conducta, en todo caso supuesta.
En conclusión, no cabe afirmar en el caso que nos ocupa que el cultivo
de las plantas que el acusado poseia en su casa tuviese por fin la elaboración
de griffa o marihuana con objeto de destinarla a terceros. Es por ello
que procede estimar el recurso y absolver al recurrente sin perjuicio
de que el hecho se ponga en conocimiento de la autoridad administrativa
correspondiente por si la falta de autorización para dicho cultivo pudiera
integrar infracción de tal orden. En cuanto al destino de la droga intervenida,
ha de tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 742 y 635,
párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como nos recuerda
la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de julio de
1.993.
SEXTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del
CP vigente en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim
ha de pronunciarse la Sala sobre las costas causadas. Vistos los artículos
legales citados, normas de portinente y general aplicación y en función
de lo hasta aquí expuesto,
FALLAMOS 1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Pedro contra
la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente
y, revocandola parcialmente, absolver al nombrado del delito contra la
salud publica por el que fue condenado confirmando la orden de destrucción
de la sustancia intervenida y debiendo procederse a poner los hechos en
conocimiento de la autoridad administrativa competente por si los hechos
fueran constitutivos de infracción de tal orden. 2- No imponer las costas
del recurso. Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será
remitida en sun momento al Juzgado de origen junto con los autos originales
para que se proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda
instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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