 |
CONTENIDOS  Jurisprudencia y legalidad_
La venta de semillas de cannabis, de equipos y materiales para su cultivo,
así como su propaganda, como actos de trascendencia penal. Por FERNANDO
SEQUEROS SAZATORNIL Fiscal del Tribunal Supremo
 Aparecido
en http://www.laley.net/hdiario/2003/diario_0206_doc1.html Añado el texto
porque al ser un enlace temporal, seguramente en pocos días dejará de
ser válido AÑO XXIV. Número 5713.
Jueves, 6 de febrero de 2003
DOCTRINA LA VENTA DE SEMILLAS DE CANNABIS, DE EQUIPOS Y MATERIALES PARA
SU CULTIVO, ASI COMO SU PROPAGANDA, COMO ACTOS CON TRASCENDENCIA PENAL
Por FERNANDO SEQUEROS SAZATORNIL Fiscal del Tribunal Supremo
La ausencia de catalogación en las Listas internacionales de la semilla
de cannabis como sustancia estupefaciente, frente a la proscripción de
su cultivo fuera de los cauces estrictamente autorizados, ha terminado
por desbordar el marco administrativo de su licitud, pasando a constituir
un auténtico problema de índole penal, en el que aquélla se debate entre
la ambigüedad de su confusa regulación como vehículo favorecedor de su
expansión comercial; la aparente permisividad de las autoridades encargadas
de garantizar la efectividad de la salud pública como servicio; y los
derechos incuestionables del consumidor de la droga como último destinatario
y primer gestor de la salud particular.
SUMARIO: I. Breve introducción.--II. La fiscalización del cannabis y
derivados.--III. La regulación legal del cultivo de la semilla de cannabis.--IV.
El cultivo del cannabis, como modalidad susceptible de reproche penal.--V.
La venta de semillas de cannabis, así como de materiales y útiles para
su cultivo, como acto preparatorio para su ejecución (art. 371 CP).--VI.
La venta de semillas de cannabis, como acto de preejecución en relación
con su cultivo (art. 373 CP).--VII. La venta de semilla de cannabis: como
acto de ejecución, dentro de la modalidad participativa de la cooperación
necesaria (arts. 28.b y 368 CP).--VIII. La publicidad de la venta de semillas
de cannabis, así como de los materiales y útiles para su cultivo, como
actos de promoción del consumo de drogas (art. 368 CP). o I.
BREVE INTRODUCCION La proliferación, en los últimos tiempos, de establecimientos
y comercios dedicados a la venta de sucedáneos de las drogas fiscalizadas,
conocidos con la denominación de «productos inteligentes» («smart shops
y smart drugs») (1) así como de tiendas de cultivo («grow shops») con
la finalidad prioritaria de promover el de las variedades con más alta
concentración de principios activos de la planta del cannabis o cáñamo
índico, constituye, hoy por hoy, una de las más graves preocupaciones
por parte de las autoridades y organismos oficiales encargados --conforme
a lo dispuesto en los arts. 43, 51.1 y 103 CE-- de tutelar y velar por
la satisfacción de los intereses generales, así como salvaguardar la indemnidad
de la salud pública, al haberse integrado de rondón en un panorama caracterizado
por la existencia de evidentes lagunas en la normativa que lo regula,
dando pie a situaciones que pueden comprometer socialmente las garantías
para su cumplimiento (2).
El problema que trata de esclarecerse, con este trabajo, se limita,
sin embargo, únicamente a intentar resolver, desde una perspectiva juríco-penal,
si la venta de semillas de cannabis por parte de las denominadas grow-shops
(tiendas de cultivo), así como la dispensación de útiles para dicha finalidad
y su publicidad, pueden ser constitutivas de alguno o algunos de los delitos
contra la salud pública, recogidos en Capítulo III del Título XVII del
Libro Segundo del Código Penal; partiendo del dato incuestionable de que,
en la actualidad, las citadas semillas no están fiscalizadas en las Listas
internacionales, a diferencia de lo que ocurre con las plantas que con
su reproducción pueden obtenerse y sus principios activos (3). o
II. LA FISCALIZACION DEL CANNABIS Y SUS DERIVADOS La Convención Unica
de 1961 sobre Estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo y
modificada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, incluye
en su Lista I, relativa a las sustancias prohibidas al cannabis (cáñamo
indico) y su resina (resina de cáñamo índico) así como sus extractos y
tinturas, en la columna correspondiente a la descripción/denominación
del estupefaciente fiscalizado, reiterando su proscripción en la Lista
IV, al recoger entre las sustancias prohibidas en terapéutica humana por
su riesgo de dependencia al cannabis y resina de cannabis (4).
Esta planta posee un elevado número de compuestos químicos que varían
en su número y cantidad, en razón del tipo de suelo, clase y calidad de
semilla utilizada, así como de la forma de su cultivo. Fluctuaciones que
también dependen de la parte de la planta utilizada, del modo de preparación
de ésta para su consumo, e incluso de la idoneidad de las condiciones
en que se haya producido su almacenamiento (5).
Una parte de los compuestos identificados se conocen con el término
de cannabinoides, a los que pueden considerarse como los determinantes
del poder sicoactivo de los diversos preparados procedentes de la cannabis
sativa (6).
El más importante de estos cannabinoides es el Delta 9 Tetrahidrocannabinol
(acrónimo TCH), cuya concentración de principios activos, debido precisamente
a la investigación y selección genética de semillas y su desarrollo a
través de cultivos hidropónicos en invernaderos ha experimentado una notable
elevación, llegando a afectar a los patrones de consumo (7).
A su vez el TCH, una vez aislado y confirmados sus efectos sobre el
organismo, fue incluido como principio activo en el Anexo al Convenio
sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, firmado en Viena, el 21 de diciembre,
apareciendo fiscalizado en la Lista I como tetrahidrocannabinol, con una
serie de isómeros y variantes estereoquímicas, así como en la Lista II
con la denominación de Delta-9-tetrahidrocannabinol y sus variantes estereoquímicas
(8).
Como consecuencia de lo expuesto, el cannabis se encuentra fiscalizado
doblemente, como estupefaciente y psicotropo; debiendo aclararse que si
bien se conoce con tal denominación a todas las variantes del cáñamo,
su catalogación como sustancia fiscalizada se concreta a la cannabis sativa
o cáñamo sativa (género: cannabis, familia: cannabinaceas) caracterizada
por ser la variedad de la especie que mayor cantidad de THC contiene,
quedando excluidas paradójicamente otras variedades de cannabis como la
Rudelaris, la Chinensis (9) o la Gigantea --denominada Tsng-ma por los
chinos-- a pesar de que también lo contienen en porcentajes significativos.
La catalogación de la planta de cannabis indica --aparte de su resina,
extractos y tinturas-- obliga a delimitar, por otra parte, el ámbito físico
de su referencia, al poderse llegar a la conclusión equivocada de que
la totalidad de la planta se halla sometida a aquélla, lo que no resulta
ser cierto en la medida en que la propia Convención Unica sobre Estupefacientes
de 1961 expresa en su art. 1.º qué parte o partes de la planta se encuentran
fiscalizadas. En ese orden, después de relacionarse en sus Listas I y
IV al cannabis y su resina, así como los extractos y tinturas de aquél,
se precisa en los apartados b) y d) del artículo citado, dedicado a definir
los conceptos técnicos incorporados al texto de la Convención, que: «por
cannabis se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta
de la cannabis (a excepción de la semilla y las hojas no unidas a las
sumidades de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea
el nombre con que se las designe)», concretando respecto a su resina que:
«por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada,
obtenida de la planta de la cannabis»; definiendo ésta última en su apartado
d) como «toda planta del género cannabis».
De todo lo cual necesariamente se infiere, desde la literalidad de las
sustancias relacionadas en las Listas I y IV, que lo que se fiscaliza
como estupefaciente son tanto las sumidades, floridas o con fruto, de
toda planta del género cannabis, como la resina y los extractos y tinturas
procedentes de la misma, quedando excluidas las semillas por carecer de
principio activo y en consecuencia de razón para ser catalogadas como
estupefacientes. o III.
LA REGULACION LEGAL DEL CULTIVO DE LA SEMILLA DE CANNABIS Se perfila
el cultivo esencialmente con una actividad instrumental que sólo alcanza
relevancia jurídico penal en la medida en que el proceso de su puesta
en marcha persiga como finalidad la obtención de droga con ánimo de traficar,
en el amplio sentido de la acepción, quedando excluidos por su irrelevancia
el cultivo de la planta del cannabis destinado al autoconsumo, o a cualquiera
de las modalidades de utilización exentas de punición (10).
La destinación, por otra parte, de la cannabis sativa a la producción
agrícola e industrial (elaboración de fibras, tejidos, cordelería y alpargatería)
así como a la obtención de aceites y semillas, utilizados tradicionalmente
para la fabricación de jabones blandos y la alimentación de aves, no debe,
en la praxis, plantear problemas añadidos acerca de la licitud de su cultivo
al quedar eliminado del ámbito punitivo cualquier planteamiento desde
dichas perspectivas (11).
La ausencia de idoneidad, de estas variedades de cáñamo común para producir
concentraciones tóxicas de principio activo permite erradicarlas como
modalidad punible de cultivo (12).
De igual manera, el destino de la planta para otros usos industriales
o agrícolas, particularmente la producción de semillas, debe quedar descartado
igualmente como hipótesis delictiva en la medida en que normativamente
también aparecen excluidos del marco de la Convención Unica de 1961 al
establecer en su art. 28.2 que: «la presente Convención no se aplicará
al cultivo de la planta de cannabis destinado exclusivamente a fines industriales
(fibra y semillas) u hortícolas». En ese orden, la Ley 17/1967, 8 de abril,
reguladora de la normativa sobre Estupefacientes y adaptadora de lo establecido
en el Convenio Unico de Naciones Unidas citado, en congruencia con lo
expuesto, excluye de su ámbito de aplicación en su art. 9: «el cultivo
de la planta de la cannabis destinado a fines industriales, siempre que
carezca del principio activo estupefaciente» exigiendo su art. 8, para
su cultivo destinado a la producción de estupefacientes, autorización
expresa del Servicio de Control de Estupefacientes (13).
Por lo que en definitiva, el cultivo de cualquiera de las drogas recogidas
en los arts. 1.1, 22 y 28 del Convenio Unico de Naciones Unidas de 1961,
relativo a: «la adormidera, arbusto de coca y planta de cannabis» necesitará
de la pertinente autorización cuando el mismo tenga como finalidad la
fabricación, elaboración o producción de cualquier clase de estupefaciente,
por lo que con independencia de que los actos de cultivo puedan resultar
irrelevantes penalmente por hallarse la droga preordenada al propio consumo,
siempre que la planta posea concentración de principio psicoactivo será
necesaria autorización para su cultivo, pudiendo reportar su infracción
la correspondiente sanción administrativa. Cultivo que sólo podrá llevarse
a cabo legalmente en España con la autorización de la División de Estupefacientes
y Sicotropos, dependiente de la Agencia Española del Medicamento, adscrita
al Ministerio de Sanidad y Consumo (14),
por lo que la puesta en práctica de dicho cultivo, al margen de dicho
requisito, tendrá además y en principio, al menos indiciariamente, la
consideración de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. o IV.
EL CULTIVO DEL CANNABIS COMO MODALIDAD SUSCEPTIBLE DE REPROCHE PENAL
El art. 368 del Código Penal de 1995, siguiendo los precedentes marcados
por el art. 344 CPA, del que ya la reforma operada por LO 1/1988, 24 de
marzo, había erradicado la «fabricación» como modalidad instrumental sustituyéndola
por la acepción más amplia de «elaboración» mantenida en el actual, contempla
al cultivo junto al tráfico como una de las tres modalidades de actos
de ejecución susceptibles de promocionar, favorecer o facilitar el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (15),
arrastrando la redacción del precepto, en consecuencia, los mismos defectos
en los que había incurrido la anterior al estructurar el objeto material
de los delitos relativos al tráfico de drogas sobre la errónea construcción
triádica que aquélla había diseñado de: «drogas tóxicas, estupefacientes
y sustancias psicotrópicas», como tres especímenes distintos, cuando realmente
las primeras son el género de las dos segundas que constituyen la especie
(16).
La naturaleza de norma en blanco del precepto, en relación con la significación
más aproximada de los conceptos normativos que el mismo contiene, debe
completarse con el examen de las disposiciones extra-penales que de manera
particular los regulan. Nadie discute hoy que la utilización de denominaciones,
locuciones, giros o expresiones procedentes de una rama del Derecho ajena
al ámbito normativo que la aplica, no demuestra precariedad de medios
alguna por parte del prestatario, sino contrariamente: respeto a la norma
prioritaria, especial y primigenia que específicamente regula la materia;
habiendo confirmado el TC y el TS la licitud de tales recursos (17).
El auxilio de los mismos, en muchas ocasiones, resuelve, más que facilita,
la indagación de su original sentido como mecanismo autorizado dentro
de la interpretación sistemática de la norma. La relación de ésta con
aquellas otras que componen o desarrollan una institución jurídica permiten
integrar el ordenamiento en un todo armónico, facilitando su aplicación
natural, sin enrarecer su comprensión. La construcción de los delitos
que atentan contra la salud pública, como bien jurídico protegido en el
Código Penal aparece cimentada a partir de una formulación eminentemente
técnico-jurídica emparentada inevitablemente con acepciones científicas,
recogidas por la reglamentación administrativa de los ramos médico-sanitario
alimentario y agrícola, principalmente, a la que se ha visto obligado
el legislador a recurrir para no desnaturalizar los conceptos utilizados,
con el fin de extraer y seleccionar dentro de su ámbito aquellas conductas
que por su grave entidad vienen reclamando, desde el clamor social, una
respuesta adecuada para su reprobación y reproche (18).
Desde la doble perspectiva expuesta, sin embargo, el concepto de cultivo
recogido así mismo en el art. 1.l) de la Convención Unica de 1961 aplicado
a las especies vegetales fiscalizadas descritas en el mismo, discurre
semánticamente, con algún matiz divergente al expresado finalmente en
el Código Penal, al aparecer en la citada Convención integrado dentro
de los actos de tráfico: «Por "tráfico ilícito" se entenderá el cultivo
o cualquier tráfico de estupefacientes, contrario a las disposiciones
de la presente Convención», mientras que en nuestro primer cuerpo de Derecho
punitivo se incorpora tal y como hemos expuesto, como una de las tres
modalidades específicas de hacer, equivalente a la del término «elaboración»,
también utilizado en el art. 368 CP, reservado tácitamente para la fabricación
química de sustancias, emparentados ambos conceptos, a su vez, con el
finalista de producción, no incorporado por éste, pero utilizado asimismo
por la normativa interna e internacional reguladora de la materia, que
conceptualmente vendría a aglutinar como precedente aquellas modalidades
(19);
concluyendo el art. 3.1.a.ii de la Convención de 1988, por último, dentro
de un margen de comprensible libertad, interesando de los Estados-Parte,
la adopción de las medidas necesarias para la incorporación en su respectivo
Derecho interno, entre otras ilícitas actividades, del: «cultivo de la
adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el objeto de
producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la convención de
1961 y en la convención de 1961 enmendada».
Como consecuencia de las peculiariedades surgidas con la regulación
vernácula de las diferentes conductas previstas en las citadas convenciones
se pergeña el cultivo en el Código Penal, en esencia, como una actividad
medial que sólo alcanza relevancia jurídica, en dicho orden, en la medida
en que su práctica tiene como finalidad la producción de la droga, lo
que conectado a las formas de hacer descritas en el precepto: «promover,
favorecer o facilitar» ha acabado por amalgamar, dentro de las formas
de participación, la cooperación necesaria con la simple complicidad,
oscureciendo la comprensión del análisis entitativo de las posibles conductas,
cuando lo penalmente acertado, hubiera sido posibilitar normativamente
la construcción de las diversas modalidades participativas, con la ventaja
añadida de poderse asignar ope legis una pena proporcionalmente más adecuada
a cada uno de los distintos implicados en la cadena constitutiva del tráfico,
según la importancia de su intervención.
Carencia que ha tenido que ser suplida por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, que en determinados supuestos se ha visto obligada a admitir
formas menos graves de participación y grados de ejecución imperfectos,
en principio de difícil ensamblaje en el tipo penal, dada la querencia
natural, puesta de manifiesto por su absorbente redacción, hacia la figuras
más severamente sancionadas. Las expresadas divergencias en el tratamiento
jurídico del cultivo, como actividad proscrita fuera de los cauces reglamentarios
no tiene, sin embargo, por qué afectar necesariamente al problema planteado,
en la medida en que tanto si el cultivo de la semilla de cannabis se considera
como una modalidad sustantiva o una variedad de acto de tráfico ilícito,
la venta de semillas como acto preparatorio del cultivo con sustantividad
propia (tráfico de precursores del art. 371 CP), como acto de preejecución
(verificado a través de alguna de las formas de participación anticipada
recogidas en el art. 373 CP); o como acto de ejecución [acometidos dentro
del marco del art. 28.b) CP con la cooperación necesaria del vendedor
respecto a la actividad típica, recogida en el art. 368, desplegada por
el cultivador], y en consecuencia, como modalidades punibles seguirá constituyendo
el busilis de aquél. o V.
LA VENTA DE SEMILLAS DE CANNABIS, ASI COMO DE MATERIALES Y UTILES PARA
SU CULTIVO, COMO ACTO PREPARATORIO PARA SU EJECUCION (ART. 371 CP) Se
contemplan en este precepto modalidades concretas de actos de preejecución
catalogadas como actos preparatorios propiamente dichos, con entidad y
sustantividad delictiva autónoma y que con apoyo normativo, entre otras
disposiciones, en nuestro Derecho interno, en la Ley Orgánica 12/1995,
de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, se conocen con la denominación
de tráfico de precursores (20).
Con la incorporación del art. 371 CP se adelantan las barreras sancionadoras
con el tratamiento criminalizado de conductas que, en principio, no debían
trascender de un orden puramente administrativo, pero que, sin embargo,
en razón de la naturaleza de los fines perseguidos por aquéllas transmutan
las irregularidades cometidas en ilícitos penales. Sin embargo conviene
destacar, desde ya, que no todas las infracciones administrativas van
a posibilitar la configuración del delito de tráfico de precursores, sino
sólo aquellas que además, objetivamente, integren el elemento subjetivo
del injusto; lo que permite, ab initio, erradicar del círculo de relevancia
penal los simples incumplimientos de la normativa reglamentaria sobre
el transporte, cultivo, fabricación, distribución, etc., tales como la
caducidad de licencias, la ausencia de declaración del material comercializado,
etc., cuando la aludida finalidad no consiga inferirse del conjunto de
circunstancias que rodean el hecho. La Convención de Naciones Unidas contra
el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas, hecha
en Viena el 20 de diciembre 1988, conforma la normativa rectora fundamental
en materia de precursores (21).
Su contenido supone una referencia obligada en la medida que el art.
371 del Código Penal se remite, como norma en blanco, a «Los equipos materiales
y sustancias enumeradas en el cuadro I y II "de la misma, al referirse
al objeto del delito"» (22).
En efecto, el precepto del Código Penal citado siguiendo el mimetismo
sistemático, característico de este tipo de normas sometidas a un control
supranacional, sanciona en nuestro Derecho interno las conductas recogidas
en el apartado c-ii) del art. 3.º de la Convención consistentes en: «la
posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el cuadro
I y el Cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrán de utilizar
en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes
o sustancias sicotrópicas o para tales fines» después de instar, como
tuvimos ocasión de ver, en el apartado a-ii del mismo precepto a los Estados
a adoptar las medidas necesarias para tipificar en su normativa interna
como delitos, entre otros: «El cultivo... de la planta de cannabis, con
el objeto de producir estupefacientes». Sin embargo, no obstante la referencia
del art. 371 CP por un lado a los «equipos y materiales» y por otro a
las «sustancias», ni en la Convención citada ni en la Ley 3/1996, 10 de
enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas susceptibles
de desvío para fabricación ilícita de drogas, promulgada en desarrollo
de lo dispuesto en aquélla, se encuentra ninguna disposición que aluda
a los primeros, a excepción del art. 13 del Convenio de Naciones Unidas
al expresar que «las partes adoptarán las medidas que consideren adecuadas
para impedir el comercio y la desviación de materiales y equipos destinados
a la producción y fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas y cooperarán a este fin», relacionando sin embargo en los
Cuadros I y II de su Anexo, de manera clara y terminante, las sustancias
y productos catalogados como precursores, entre los cuales no figura la
semilla de la planta de cannabis, ni la de ninguna otra variedad vegetal;
apareciendo también erradicada aquélla en el Convenio de 1961, como estupefaciente,
como tuvimos ocasión de ver anteriormente, al constatar su carencia de
principios activos (23).
De lo expuesto puede inferirse, salvo mejor criterio, que en la alusión
que el art. 3.º.c) ii) efectúa a la utilización de los equipos y materiales,
por un lado, y de las sustancias catalogadas en los Cuadros I y II, por
otro, en relación de medio a fin respecto al cultivo, la producción y
la fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias sicotrópicas, solamente
los primeros (los equipos y materiales) pueden vincularse con el cultivo,
sin perjuicio de que también puedan afectarse a las actividades de producción
y fabricación, mientras que las segundas (las sustancias catalogadas)
necesaria, y únicamente, deben supeditarse a esta segunda alternativa
(24).
Es obvio que mientras las sustancias constituyen en sí la razón primera
de punición de las conductas al recaer sobre los precursores propiamente
dichos, los equipos y materiales que también integran el objeto material
del delito hacen alusión a las herramientas con las cuales se puede cultivar,
producir o fabricar drogas tóxicas y estupefacientes. Llegados a este
punto cabría cuestionarse si los múltiples y variados utensilios, dispensados
por las grows shops y utilizados en la actualidad para la producción de
planta de cannabis por medio de los denominados cultivos de terraza o
balcón al aire libre, hidropónicos, por clonación de esquejes etc., tales
como: sustratos (arlita, compost orgánico, de coco...) abonos y aditivos
para su desarrollo (humus de lombriz, nutrientes hidropónicos de alto
rendimiento, hormonas liquidas de enraizamiento y complejos radiculares,
bioestimuladores enzimáticos...), tratamiento y fumigación (insecticidas,
fungicidas, acaricidas...) controladores, medidores, lámparas y baterías
de iluminación, climatizadores, estufas, sistemas de riego, equipos de
higrometría y ventilación, etc. para su cultivo de interior, con sus servicios
complementarios, literatura e instrucciones técnicas para su puesta en
marcha, podrían catalogarse como equipos y materiales destinados al «cultivo,
la producción o fabricación ilícitos de estupefacientes» conforme a lo
exigido en el apartado iv del art. 3.º antes citado. En principio --y
descartadas otras finalidades libres de sospecha, como las encaminadas
a satisfacer el cultivo de productos agrícolas autorizados--, la destinación
del mismo, a la producción o fabricación ilícitas de estupefacientes podría
conducir a la conclusión equivocada de que cualquier actividad de las
descritas en el art. 371 realizada sin la debida autorización pudiera
quedar incardinada en el ámbito del precepto (25).
Sin embargo, el carácter condicionado del mismo al supeditarse las conductas
en él relacionadas a las actividades descritas en el tipo básico del art.
368, como constitutivas de delitos contra la salud pública, elimina de
iure cualquier posibilidad de sancionar penalmente aquellos comportamientos
en los que la utilización de cualquiera de las herramientas o productos
citados se destine a la producción de especímenes fiscalizados, que en
razón de su cantidad y calidad no comporten la necesaria inferencia de
su destino al tráfico. Debiendo, en consecuencia, quedar erradicada del
art. 371 cualquier actividad de cooperación instrumental, a través de
los medios expuestos enfocada hacia el cultivo de la planta de cannabis
destinada al consumo personal o a cualquiera de las modalidades exentas
de punición, conforme a la pacífica jurisprudencia emanada al respecto.
o VI.
LA VENTA DE SEMILLAS DE CANNABIS, COMO ACTO DE PREEJECUCION EN RELACION
CON SU CULTIVO (ART. 373 CP) Recogidas en los arts. 17.3 y 18 del Código
Penal la proposición, conspiración y la provocación para cometer el delito,
como formas de resolución manifestada ingresan en su art. 373 con autonomía
y entidad delictiva sustantiva cuando tienen por objeto la comisión de
delitos relacionados con el tráfico de drogas (26).
Situados, estos supuestos, a medio camino entre la fase interna de la
gestación intelectual del delito y los actos preparatorios, a las dificultades
de su catalogación doctrinal --ya que más que actos preparatorios de la
ejecución, nos encontramos ante la presencia de verdaderas formas de participación
anticipada-- hay que añadir las derivadas de su campo de aplicación, caracterizado
cuando se trata de delitos de peligro abstracto, por la ruptura y quiebra
de la tradicional manera de entender las formas imperfectas de ejecución
y los modos tradicionales de aparición de aquéllos. La Jurisprudencia,
constante y reiterada, emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
ha venido considerando, en efecto, a estos delitos como fieles exponentes
de figuras de riesgo o peligro inconcreto, que se perfeccionan con la
ejecución de cualquiera de las conductas específicas recogidas en el art.
368 CP, sin necesidad de producción de resultados lesivos en particular,
al determinarlo así los verbos nucleares recogidos en dicho artículo,
y sin que sea necesaria, siquiera, la transmisión del producto tóxico
para lograr su plena consumación.
Delitos de peligro abstracto y comunitario, de resultado cortado, formal
y de mera actividad, que se ejecutan con la objetivación de la simple
amenaza o riesgo que potencialmente suponen para la colectividad en general,
con independencia de que material y sustancialmente se haya, o no, culminado
dinámicamente cualquiera de las actividades ilícitas que los preceptos
regulan y en especial que el tipo básico contiene.
Delitos, en definitiva, que se consuman con la constatación de su tráfico
«potencial», situándose el tráfico «real» más allá de la necesidad de
su expresión. Si a todo lo dicho añadimos los imprecisos contornos que
delimitan los modos de ejecución del delito en el art. 368 cuyo objeto
sea el de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas,
en la medida en que necesariamente tienen que ser atendidos para conformar
los supuestos de provocación, conspiración y proposición, no puede pasar
desapercibido el cúmulo de dificultades que la apreciación de dichas formas
de actuación ofrecerá para la culminación de su construcción jurídica
en supuestos como el de la venta de productos que, como la semilla de
cannabis indica, ni siquiera se encuentran fiscalizados como sustancia
estupefaciente ni psicotrópica.
En efecto, la provocación que recoge el art. 18 CP como instrumento
para incitar a la perpetración de un delito, a través de la imprenta,
la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite
su publicidad, además de no cumplir los condicionamientos normativos como
apología respecto al consumo de drogas, carece técnicamente en el caso
debatido del menor sentido su posibilidad de aplicación, en la medida
en que precisamente el consumo ilegal de drogas no es delictivo, constituyendo,
en cualquier caso, conforme a las reglas de la lógica, una aporía: la
posibilidad de estimarse como delito la provocación a través de la publicidad,
con el fin, a su vez, de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal
de aquéllas (27).
De igual manera las modalidades participativas de la conspiración y
la proposición, reguladas en el art. 17 CP (28) tampoco resultan de aplicación
a los supuestos de venta de semillas a terceros para el cultivo, en razón
de que la primera comporta un concierto entre dos o más personas para
la ejecución de un delito a ejecutar con posterioridad por ambos y la
segunda una actitud resolutiva de quien habiendo resuelto cometer un delito
invita a otro a ejecutarlo, mientras que en el supuesto comentado al adquirente
de la droga en potencia, en modo alguno se le puede considerar integrado
en las estructuras formales expresadas, en la medida en que el destino
para su consumo del potencial estupefaciente excluye su participación
en las modalidades de comisión del delito aludidas; pudiendo únicamente
incurrir en responsabilidad penal, junto con el expendedor de las semillas,
en los supuestos en los que por la cantidad de producto adquirido pudiera
inferirse racionalmente su destinación al tráfico. Inferencia cuya corrección
habrá de deducirse necesariamente de los datos circunstantes objetivamente
constatados en el supuesto concreto, de conformidad con las directrices
facilitadas por la misma Convención de 1988, que tras describir en su
art. 3.º.1 las conductas intencionales susceptibles de sanción, concluye
en su apartado 3 expresando que: «El conocimiento, la intención o la finalidad
requeridos como elemento de cualquiera de los delitos enunciados en el
párrafo 1 del presente articulo podrán inferirse de las circunstancias
objetivas del caso». o VII.
LA VENTA DE SEMILLA DE CANNABIS, COMO ACTO DE EJECUCIÓN, DENTRO DE LA
MODALIDAD PARTICIPATIVA DE LA COOPERACIÓN NECESARIA (ARTS. 28 B Y 368
CP) Para ubicar adecuadamente la actividad llevada a cabo por parte del
expendedor de semillas de cannabis frente al adquirente de las mismas,
resulta imprescindible acotar previamente la dinámica desplegada en el
tipo básico del art. 368 CP, concretada: a la ejecución de actos de cultivo,
elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, así como la de cualquier otro que tenga por objeto promover,
favorecer o facilitar su consumo ilegal. La cooperación necesaria como
modalidad de autoría se caracteriza por la ejecución del núcleo del tipo
penal, distanciándose de ella quienes llevan a cabo conductas periféricas
alejadas del mismo.
En dicha cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y trascendencia
definitiva en el resultado finalístico de la acción; siendo preciso para
su estimación la concurrencia de unos criterios subjetivos, objetivos
y normativos: constituidos los primeros por el acuerdo previo y la planificación
del hecho delictivo; los objetivos por las actividades aportadas a la
ejecución; y los normativos por la vinculación de las conductas con los
requisitos del tipo básico. Como forma de intervención, la cooperación
necesaria supone un comportamiento participativo en un hecho delictivo
sin el cual ni aquélla ni éste podrían surgir; una contribución al hecho
criminal con actos sin los cuales éste no podría desplegarse, diferenciándose
de la autoría material en que el cooperador necesario no ejecuta el hecho
típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente y distinta, aunque
íntimamente relacionada con la del coautor ejecutivo, de tal manera que
esta actividad resulta imprescindible para la consumación de sus propósitos
delictivos.
Como también ocurre con la complicidad, de la que únicamente le separa
la trascendencia para la comisión del hecho punible de su aportación,
dicha cooperación sólo puede entenderse vinculada a la existencia de una
infracción penal. Por lo que si ésta no existe, por no ser el hecho de
ejecutado constitutivo de delito, no puede concebirse como forma de participación
(SSTS 6 de junio de 1992, 16 y 23 de diciembre de febrero de 1993, 26
de octubre de 1994, 19 de mayo de 1995, 23 de mayo y 6 de noviembre de
1996, entre otras muchas). Con estos precedentes, no resulta difícil imaginarse
la imposibilidad de apreciar como infracción punible la cooperación material
e incuestionable, desde un punto de vista objetivo, del expendedor de
semillas de cannabis como comportamiento favorecedor del consumo de la
planta, en la medida en que esta última actividad no posee entidad delictiva.
En este orden el art. 25 de la Ley Orgánica 1/1992, 21 de febrero, sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana, y únicamente, por razones de política
urbana, sanciona administrativamente el consumo de drogas en lugares,
vías, establecimientos o transportes públicos, careciendo el mismo de
cualquier relevancia penal. De lo dicho, debe concluirse con la determinación
de que únicamente cuando el vendedor de semillas de cannabis se concierta
con el adquirente, o asume la determinación de éste de destinar aquéllas
a un cultivo preordenado a su tráfago, podría incurrir en responsabilidad
penal como coautor en la comisión de un delito contra la salud pública
del art. 368 CP en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la
salud pública, quedando erradicados del mismo los demás comportamientos
instrumentales facilitadores del consumo de la planta. o VIII.
LA PUBLICIDAD DE LA VENTA DE SEMILLAS DE CANNABIS, ASI COMO DE LOS MATERIALES
Y UTILES PARA SU CULTIVO, COMO ACTOS DE PROMOCION DEL CONSUMO DE DROGAS
(ART. 368 CP) Se plantea por último la espinosa cuestión de si dentro
de la expresión residual «o de otro modo» contenida en el art. 368 CP,
o de alguna de las modalidades dinámicas descritas en el precepto cabría
integrar las conductas relativas al fomento del consumo ilegal de la planta
de cannabis sativa, verificadas a través de la propaganda o publicidad
(páginas web, mailings, revistas especializadas...) difundida no sólo
por las grows-shops, smart-shops y smart-drugs y comercios del ramo, sino
también dispensada por quioscos y establecimientos dedicados a la venta
de publicaciones en general. Con la expresión «o de otro modo» se vino
a completar en el art. 344 CPA el cuadro de actividades punibles relacionadas
en dicho precepto. La Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, que se caracterizó
por un incremento notable de la represión, fue la que introdujo esta modalidad
abierta añadida al abanico de comportamientos hasta entonces recogidos.
Así, de una enumeración cerrada en relación con las conductas típicas
reiteradamente descritas (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal
de drogas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o posesión
con dicho fin) se pasó a dicha formulación abstracta, castigándose no
sólo a quienes llevasen a cabo aquella clase concreta de actos sino además
a los que de cualquier otra forma promovieren, favorecieren o facilitaren
dicho consumo. La expresión aludida, que había sido introducida por la
reforma de 1971 en el anterior código fue suprimida por la del año 1983,
reingresando de nuevo a él, en la fecha indicada, para terminar compartiendo
la amplitud de su criterio el Código Penal actual en su art. 368.
En cualquier caso, la utilización de una propuesta de conducta general,
menos comprometida con las formas de acción, condicionada al fin concreto
atentatorio del bien jurídico protegido de que con ella se promoviese,
favoreciese o facilitase el consumo de drogas, hubiera servido para salvaguardar
igualmente los principios de seguridad y legalidad y hasta hubiera resultado
más apropiada para la solución de problemas como los planteados, El legislador,
sin embargo, intentando compatibilizar ambas formulaciones, ha descrito
las conductas básicas de cultivo y elaboración --coincidentes con los
procesos naturales y químicos empleados en la producción y fabricación
de la droga-- completando dichas labores con las relativas a su tráfico,
que abarca en sentido amplio las operaciones de asiento, distribución
y colocación del producto obtenido en el ilegal mercado en el que se difunde,
para terminar concluyendo su descripción con la socorrida formulación
comentada, de la que deben excluirse, en principio y solamente --en razón
de la doctrina jurisprudencial que aplica e interpreta la norma-- las
operaciones de aquel tenor que tengan como objetivo el autoconsumo, el
consumo compartido o la entrega de pequeñas cantidades a familiares o
allegados en determinados supuestos (SSTS de 30 de septiembre de 1974,
25 de mayo de 1985, de 12 de julio de 1984, 12 y 27 de enero de 1995,
entre otras más recientes), a las que podrían añadirse también otras,
como --ad exemplum-- las que persigan finalidades impunes, como las científicas,
de estudio o colección, siempre que resultaren objetivamente acreditadas.
El art. 18.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, dictada en adaptación de
la normativa vigente sobre estupefacientes a lo dispuesto en Convenio
Unico de 1961 establece que «se consideran prohibidos cualquier género
de propaganda, la formulación de ofertas en general u ofertas de venta
y la remisión de muestras de estupefacientes incluidos en la lista I y
de aquellos otros que acuerde el Servicio (29), salvo que se efectúen
con la debida autorización de intervención del mismo», y entre los cuales
se encuentra la cannabis y su resina.
El art. 368 CP no recoge, empero, de manera expresa los actos de propaganda,
a menos que no se entiendan incluidos en la acción nuclear de promover
el consumo ilegal de drogas tóxicas, en la medida en que carecería de
sentido integrarlos dentro de la expresada fórmula «o de otro modo» para
de nuevo a volver a reiterar la proscripción de su promoción con el verbo
mencionado; entre otras razones porque dicha modalidad abierta de ejecución
junto a las restantes formas instrumentales específicamente descritas
de cultivo, elaboración o tráfico conforman plásticamente la expresión
física de las conductas principales de promover, favorecer y facilitar
el consumo ilegal de drogas sancionadas en el precepto (30).
Siendo aquí evidentemente, donde radica la auténtica dificultad para
ubicar la publicidad del cultivo de la semilla del cannabis como conducta
promotora del consumo de drogas en el Código Penal, sin menoscabo del
principio poenalia sunt restringenda, que debe presidir su aplicación.
Llegados a este punto, no puede existir duda alguna, que la publicidad
escrita y gráfica, eminentemente divulgativa y de carácter paracientífico,
efectuada con todo lujo de detalles en las revistas y folletos del ramo
(31),
acerca de la manipulación de la planta de cannabis para la obtención
del hachís y su proceso de elaboración --por ejemplo-- entraría de lleno,
sin paliativos, en el ámbito de la acción de promoción del consumo ilegal
de drogas expresada en el tipo básico del Código Penal, a través de la
expresión residual analizada concretada en la comunicación de instrucciones
con la referida finalidad, al hallarse el hachís (denominación vulgar
de la resina del cannabis) catalogado en la Lista I como sustancia estupefaciente
fiscalizada; debiendo en consecuencia hacerse lo legalmente posible por
impedirla y lograr de manera expedita su erradicación.
Los actos de promoción, sin embargo, relativos al cultivo de la semilla
del cannabis encontrarían difícil, por no decir imposible, acomodo en
la dinámica descrita, no ya tanto porque conceptualmente no dejaran de
ser un mecanismo de promoción y propagación del consumo de estupefacientes,
sino precisamente porque aquélla no se encuentra específicamente prevista
como objeto del delito, y consecuentemente, la propaganda de su cultivo,
a menos que no se acreditase la preordenación al tráfico del producto
a obtener, como acto, a su vez, de promoción, favorecimiento o facilitación
del consumo de drogas, devendría en impune, al no hallarse sancionado
penalmente este último y únicamente estarlo administrativamente en las
condiciones y circunstancias antes expuestas. Como consecuencia de ello
la propaganda de la venta de semillas de cannabis en cantidades para su
cultivo doméstico que en principio no excedan de las racionales para su
consumo y autoabastecimiento con el mismo fin (incluidas las semillas
reproducidas a partir de aquéllas) (32)
No podrá considerarse, en modo alguno, constitutiva de delito, al carecer
de entidad penal la finalidad perseguida por aquélla; teniendo, en su
caso, las autoridades administrativas la última palabra en este orden
--una vez adaptada la normativa sobre programas de reducción de daños--
en relación con la creación de los controles necesarios a través de los
imprescindibles registros de expendedores y establecimientos autorizados,
así como la facilitación a los consumidores de las cartillas de racionamiento
individuales adecuadas para su dispensación, con miras a atajar, en la
medida de lo posible, su abuso y desvío hacia otros fines.
|
|